Возможность применение различных типов договоров для участия в тендерах

Для получения выгодных заказов и осуществления успешной деятельности многим фирмам приходится выступать в качестве соискателя в разнообразных тендерах, проводимых крупными частными или муниципальными организациями. Предметом подобных мероприятий может быть объем работ, получение разрешения на освоение природных ресурсов, возможность взять в аренду помещение или земельный участок. Устроитель торгов нередко требует, чтобы компании-участники соответствовали определенным критериям, подтверждающим их технические, организационные и кадровые возможности для реализации проекта.

В целях оптимизации бизнес-процессов, снижения налоговой нагрузки и уменьшения рисков многие собственники осуществляют свою деятельность через несколько официально зарегистрированных фирм. Периодическая смена наименований отдельного филиала или комплекса юридических лиц может негативно сказаться на шансах их владельца получить выгодный заказ, либо стать основанием для отказа в доступе к аукциону.

Арендные договора, подтверждающие право собственности на имущество

Нередко для минимизации юридических и хозяйственных рисков значительная часть основных средства компании регистрируется на отдельную фирму, не принимающую непосредственного участия в текущей деятельности основного подразделения. Здания и оборудование предоставляется ею для ведения бизнеса головной фирме посредством договора аренды.

Подобный документ будет служить достаточным доказательством наличия у компании необходимых основных фондов для выполнения договора выставленного на торгах. Не лишним будет отметить принадлежность компании арендатора и арендодателя к одному объединению. Если условием конкурса будет наличие необходимого оборудования в собственности, то такое решение о разделении может не дать компании шанса участвовать в нем.

Подрядные договора как обоснование способности выполнить заказ

Наиболее распространенным вариантом дробления бизнеса является создание головной фирмы, которая заключает сделки, отвечает по всем обязательствам перед партнерами и небольших предприятий-подрядчиков. Их силами фактически выполняются все работы по заказам. При этом титульная компания и организации-исполнители связаны между собой договорами субподряда.

Фирмы-компаньоны не фигурируют в заявлении на участие в аукционе, а также в контрактах на выполнение работ при благоприятном его исходе. Из этого следует, что головное подразделение должно иметь всю необходимую разрешительную документацию на выполняемые работы, обладать нужными техническими средствами и квалифицированными работниками, независимо от наличия тех же ресурсов у субподрядчиков.

По этой причине на роль титульной фирмы выбирается подразделение имеющие наибольший портфель выполненных заказов в прошлом, с безупречным имиджем. Для создания формально квалифицированного кадрового состава часть сотрудников от субподрядчиков оформляются в ней по договору совместительства.

Немного проще обстоят дела при проведении торгов частными организациями, они допускают отражение в заявке на тендер всех фирм участников, включая подрядчиков, но с условием подтверждения их связей посредством договоров субподряда.

Договор агента для посредников, обеспечивающих представительство компании на торгах

Для создания диверсифицированного портфеля заказов многие компании привлекают различных посредников, осуществляющих поиск потенциальных партнеров, обсуждение с ними условий заключения контракта и его последующее подписание.

Действующее законодательство разрешает компаниям пользоваться услугами посредников для мониторинга проводимых аукционов, сбора документов для подачи заявок на участие. Такое право предоставлено им п.3 ст.27 Федерального закона №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013. Единственное условие при этом – наличие у посредника доверенности, оформленной надлежащим образом и подтверждающей его полномочия. Подобный вариант ведения деятельности в настоящее время практикуется многими ведущими компаниями, участвующими в тендерах.

Для конкурсов, проводимых коммерческими организациями подобный вариант взаимодействия с соискателями также возможен. Встречаются случаи, когда организация-устроитель аукциона выставляет определенные условия для регистрации агентов в торгах.

Основные функции, которые должен выполнять посредник в соответствии с договором:

Для реализации своих функций с ним должен быть, в соответствии с законодательством, подписан контракт, а также выдана доверенность установленного образца.

Если рассматривать вопрос отнесения затрат на посредников в целях уменьшения налога на прибыль, то решения судов в данном вопросе на стороне компаний-участников аукционов. Например: Постановление ФАС Московского округа от 22.06.2011 г. по делу № А40-129496/09-90-867. Есть решения, которые подтверждают законность одновременного участие в тендере, как агента, так и его партнера (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.08.2011 г. по делу № А70-12956/2010).

Применение договора простого товарищества для совместного участия в торгах группы независимых компаний
Спорным вариантом организации участия в аукционах является договор простого товарищества. Сложность обусловлена тем, что подобная организационно-правовая форма не создает автономное юридическое лицо, которое может подавать заявку для участия в конкурсе.

Эта позиция подтверждается письмом Минэкономразвития России от 02.12.2009 г. № Д22-1443. Логика сотрудников ведомства основывается на том, что закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» содержит закрытый перечень контрагентов допускаемых к конкурсу:

Исходя из того, что объединения нескольких организаций в нем не поименованы, то и их участие в торгах неправомерно. Положения, которые содержатся в новом законе, не включают каких-либо указаний на изменение существующего порядка.

На практике компании организующие конкурс допускают участие в них товариществ, однако декларируют особые правила для их участия. Таковыми чаще всего являются:

Представители ФАС долгое время придерживались аналогичной позиции, однако в последние годы начали подтверждать возможность участия товариществ в торгах. Так в Хабаровском крае антимонопольная служба согласилась с законностью участия в конкурсе представителей простого товарищества. В качестве обоснования своей позиции чиновники уточнили, что в данном случае участником тендера будет не само товарищество, как организационно-правовая форма, а организация, которая в соответствии с договором должна представлять объединение на аукционе (решение Хабаровского УФАС России от 25.12.2012 № 107). Получается, что товарищ в данной ситуации выступает как самостоятельное юридическое лицо, обеспечивающее интересы партнеров.

В некоторых тендерах для соискателей в форме простых товариществ выставляется условие, что сумма заказа не должна превышать определенной доли от оборота их представителя за определенный период, чаще всего год. Таким способом организатор торгов страхует себя от возможных будущих потерь или неисполнения договора.

Тогда налицо несоответствие порядка подсчета по договору о совместной деятельности и подобные требования к контрагентам. Это связано с некоторой диспропорцией при отражении выручки в отчетности, поскольку финансовый результат каждого из партнеров показывается с учетом их суммарных затрат. Кроме того, поступления от деятельности товарищества показываются в отчетности как доходы от прочей деятельности. В итоге данное требование сильно ограничивает возможности подобных объединений для участия в конкурсах.

В заключении можно отметить, что коллективное участие нескольких компаний в тендерах возможно. В то же время, каждый конкретный вариант взаимодействия между ними может потребовать выполнения различных требований организаторов и подобные моменты следует учитывать заранее.

Обеспечение по государственным контрактам: банковская гарантия и тендерный кредит.